近年來，ICO（initial Coin Offering）融資模式作為區(qū)塊鏈技術(shù)籌資的創(chuàng)新途徑在全球備受投資者歡迎，但因其涉嫌非法融資，我國監(jiān)管部門于2017年9月4日發(fā)布公告直接叫停了國內(nèi)各類ICO項(xiàng)目。公告要求任何組織和個人不得非法從事代幣發(fā)行融資活動，指出ICO本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、傳銷等犯罪活動。

一時間，國內(nèi)的ICO項(xiàng)目都基本轉(zhuǎn)到了地下和海外，國內(nèi)的主流虛擬貨幣交易平臺也受到了整頓。有的人認(rèn)為，只要把項(xiàng)目轉(zhuǎn)移到海外就沒事了。這其實(shí)是誤解，根據(jù)我國刑法規(guī)定，只要是我國公民涉嫌違法我國刑法規(guī)定，即使是在海外，也會構(gòu)成犯罪。那么問題來了，ICO到底該如何應(yīng)對刑事犯罪的風(fēng)險？在此，筆者針對應(yīng)對非法吸收公眾存款罪的風(fēng)險做一分析。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，只要同時涉及到以下四個層面即可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪：未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，通過媒體等途徑向社會公眾宣傳，承諾一定期限內(nèi)返本付息或者其他方式的回報，向不特定對象吸收資金。

未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)：符合

目前ICO融資項(xiàng)目幾乎都沒有得到有關(guān)部門的批準(zhǔn)，也缺乏有部門的直接監(jiān)管，項(xiàng)目發(fā)行方有的甚至都沒有注冊公司，也沒有進(jìn)行任何行政備案，就通過各種虛擬貨幣交易平臺進(jìn)行代幣發(fā)行。

向社會公開宣傳：符合

很多ICO項(xiàng)目都是借助微信群、qq群、網(wǎng)站、路演等各種方式進(jìn)行公開宣傳推廣，這與法律規(guī)定的方式完全匹配。

面向不特定的對象：符合

很多ICO項(xiàng)目都是面向普通的不特定的社會投資者，沒有經(jīng)過特定的篩選和限定。根據(jù)相關(guān)報道，2017年上半年，我國境內(nèi)單個ICO項(xiàng)目募集人數(shù)普遍超過200人，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過30人的立案標(biāo)準(zhǔn)。

承諾回報：有疑義

承諾回報，是非法吸收公眾存款罪的必然要求。很多ICO項(xiàng)目的發(fā)行人即使不在招募說明書里承諾回報，往往也會在私下給投資者作出“收益保證”等承諾。一旦承諾回報，就很有可能構(gòu)成犯罪。如果有的ICO項(xiàng)目真的能夠做到向投資者不承諾任何回報，那么自然不構(gòu)成非法吸收存款罪。所以，從出罪的角度來說，發(fā)行方不能作任何形式的保本付息承諾，這樣，才可以避免犯罪。

虛擬貨幣是不是存款？

對于ICO，有人認(rèn)為不涉嫌非法吸收公眾存款罪。理由是，如果認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，那么就意味著承認(rèn)虛擬貨幣是法定貨幣。而央行《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，比特幣等虛擬貨幣是一種特殊的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位。但是，我國司法機(jī)關(guān)判斷“吸收資金或存款”往往是根據(jù)金融活動的實(shí)質(zhì)來進(jìn)行的。ICO募集到的雖然是虛擬貨幣，但是可以迅速兌換成法定貨幣，所以將其視為資金或存款問題不大。

在當(dāng)前我國金融強(qiáng)監(jiān)管的背景下，ICO融資活動涉嫌非法吸收公眾存款罪的風(fēng)險很大，唯一可以控制的條件就是不進(jìn)行任何保本付息的承諾。并且這還是建立在項(xiàng)目方?jīng)]有偽造項(xiàng)目、欺騙投資者的基礎(chǔ)上，否則，就很有可能涉嫌集資詐騙犯罪。